济南白癜风医院 http://pf.39.net/bdfyy/bdfyc/190326/6997150.html编者按：北大法律信息网（北大法宝）陆续推出年法学专刊、高校学报（法学文章）及社科类综合刊（法学文章）月度目录盘点。核心范围参考CLSCI、CSSCI（含扩展版）（-）及北大中文核心评价标准。因篇幅所限，分期推送，本期推送已出刊的8家期刊年第4期要目，顺序与CLSCI一致。
《法学研究》年第4期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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1.习近平法治思想对马克思主义法治原理的传承与发展作者：孙谦（最高人民检察院）内容提要：习近平法治思想是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分，是新时代全面推进依法治国的根本遵循和行动指南。习近平用马克思主义的一般原理来思考和指引中国的法治，创造性地传承了法的物质性、政治性、人民性、社会性、实践性、继承性等马克思主义法治原理，立足马克思主义立场观点方法，明确宣示坚定不移走中国特色社会主义法治道路，深刻阐述了中国特色社会主义法治体系的科学内涵，把厉行法治作为执政治国重要理念，科学设计社会主义法治建设发展目标任务和阶段步骤，体现出鲜明的中国特色、实践特色、时代特色，创造性地丰富和发展了马克思主义法治理论体系，为中国特色社会主义法治体系和社会主义法治国家建设提供了强大思想武器。关键词：习近平法治思想；马克思主义法治原理；全面依法治国；党的领导2.法律解释与法律续造的区分标准作者：陈坤（南京大学法学院）内容提要：法学方法论通说区分法律解释与法律续造，并在很长一段时间内以“文义可能性”作为区分标准。随着意义理论的发展与法律解释研究的深入，越来越多的学者认识到这一标准的不足，并提出了一些新标准。然而，这些标准要么外延宽窄不当，适用时会遇到反例；要么缺乏一般性与明确性，无法真正有效地区分解释与续造。一个合理的区分标准应当中立于不同的解释立场，使得同法治相关的各种价值理想都有机会参与到解释活动的权衡程序中。由此，可以基于已有标准提出一个复合标准：一个探究法律文本意义的活动是解释，当且仅当它：（1）是探究法律文本的规约性意义、说话者意义或真实意义的活动；或者（2）当不存在规约性意义时，是探究法律文本的合理意义的活动。关键词：法律解释；法律续造；文义可能性；立法意图；价值权衡3.基本权利的国家保护：从客观价值到主观权利作者：李海平（吉林大学理论法学研究中心）内容提要：客观价值论国家保护义务，是目前我国学界普遍遵循的基本权利国家保护义务理论范式。该理论范式存在客观价值基点可有可无、客观价值主观化的自相矛盾，以及自然权利、基本权利、民事权利国家保护混沌难分的逻辑困境。主观权利论国家保护义务，既可通过宪法概括性人权条款连接具体基本权利条款获得证成，也能化解客观价值论国家保护义务的困境，应是我国基本权利国家保护义务理论的发展方向。主观权利论国家保护义务的构成要素包括：国家、受害人、加害人的三角关系及其中私人关系的公共性，国家保护义务的规则属性，最低限度有效保护与合宪性解释在司法裁判中的有条件运用。伴随着基本权利国家保护义务从客观价值论向主观权利论的转型，基本权利双重性质也将从主观权利和客观价值秩序演变为防御权和受保护权。关键词：基本权利；国家保护义务；客观价值秩序；受保护权；禁止保护不足原则4.宪法中的禁止保护不足原则——兼与比例原则对比论证作者：陈征（中国政法大学法学院）内容提要：针对基本权利国家保护义务的履行，应适用禁止保护不足原则审查立法者采取的保护方案是否达到了宪法要求。禁止保护不足原则与比例原则在结构上不具备对称性，仿照比例原则建构禁止保护不足原则并不可行。无论是否存在基本权利冲突，禁止保护不足原则均只对立法者提出最低保护要求，只要立法者的不作为对被保护人而言具有期待可能性，立法者就不违反禁止保护不足原则。判断期待可能性应综合考量多项因素，并在现代科学和技术认知的基础上，以当前社会个体的通常接受度和容忍度为标准。当涉及基本权利冲突时，在比例原则与禁止保护不足原则的双向约束下，立法者仍然享有一定的决策空间。较之比例原则，禁止保护不足原则留给立法者的决策空间通常更大。关键词：禁止保护不足原则；比例原则；国家保护义务；期待可能性；基本权利5.自然人民事权利能力差等论的批判与反思作者：汪志刚（江西财经大学法学院）内容提要：与平等论主张自然人的权利能力应具有先验性、平等性和不可放弃剥夺性不同，差等论则认为，自然人的权利能力仅具实证性、不平等性和可放弃剥夺性。这种主张不仅内含了将权利能力的予与夺作为管治工具的危险，而且误解了权利能力的概念，混淆了规范与事实、权利能力与权利，割裂了权利能力规范与其基础伦理的关系，不足为采。结婚能力等“具体权利能力”并非权利能力，而是由实施特定行为所需资格条件的设置反射出来的自由权权能。权利能力制度只负责分配主体资格，并无范围问题，也不解决权利的可有性和实享条件问题，后两个问题是权利分配问题，需要运用权利适配性考量和权利实享条件考量。自然人的权利能力除具有平等论所主张的三性外，还具有抽象整体性、规范性和潜在性。关键词：自然人；民事权利能力；法律平等；民事主体6.民法典不当得利返还责任体系之展开作者：陈自强（台湾大学法律学院）内容提要：不当得利虽自民法通则即有规定，但到民法典才对其法律效果有进一步的规定。返还范围区别得利人为善意或恶意，似乎被认为理所当然。不当得利有给付与非给付得利两大类型，已蔚为共识，但如果返还效果规定无视启动返还因素的不同，无差别地适用于所有不当得利案型，“非统一说”并无实际意义。双务契约无效或被撤销，已为之给付没有法律依据，构成不当得利，但返还关系之内容，应优先适用民法典第条，原物返还不能，应折价补偿，而不适用民法典第条及第条之规定。非基于双务契约的一方给付案型及侵害权益不当得利案型，为适用该二规定最重要的对象。金钱得利人负有金额返还义务，通常无所受利益不存在的问题，但在溢付薪资或扶养费案例，比较法上常基于不当得利法以外之价值判断，从宽认定所受利益不存在。民法典第条恶意得利人赔偿损失规定之解释适用，有待厘清，若认为属侵权责任，则不当得利返还责任与侵权责任之关系，剪不断，理还乱。关键词：不当得利返还责任；双务契约无效；契约之回复；所受利益不存在；恶意得利人责任7.违约获益交出责任的正当性与独立性作者：吴国喆、长文昕娉（西安交通大学法学院）内容提要：违约获益是违约方因其违约行为而从第三人处获得的具体而确定的利益，其实现不是通过守约方的给付或者其他的价值移转形式。违约获益交出责任在于让违约方将其不法所得的全部利益交出，而不在于弥补守约方的损失。违约获益交出责任有特定的构成要件，特别是关于主观故意和因果关系的要求，还需要注意其适用的例外情形。其正当性论证首先需要排除效率违约的适用，其次可以从理念和原则以及排除民事收缴的适用两个视角展开。违约获益交出无法通过损害赔偿或不当得利返还来实现，与其他类似制度之间也存在一系列重要区别。违约获益交出责任无法纳入现有规则体系，承认其独立性就成为必然选择。关键词：违约责任；违约获益；违约获益交出；损害赔偿；不当得利8.知情与行为相分离情形下法人知情归责的认定作者：萧鑫（中国社会科学院法学研究所）内容提要：法人运行中常会出现知情与行为相分离的情况，如何对法人进行知情归责，特别是能否进行聚合知情归责，是实践和理论中的重要问题。依据知情规范和法人归责规范内含的完整性原则，聚合知情归责并不可取。知行分离下法人知情归责的处理，根本上仍然需要基于一定的理由来确定法人合理的责任范围。就此而言，机关说和平等对待理论都存在根本性缺陷。知情责任理论将知行分离下知情归责的基础置于法人对信息组织义务的违反上，则更为妥当。但该理论本质上遵循了客观归责的思路，与明确排除“应当知道”的知情规范间存在内在冲突，需结合相关知情规范的涵摄范围、消极法律后果、客观归责适用的妥当性、可预期性以及司法政策等来加以协调。关键词：聚合知情归责；知情规范；法人归责规范；知情责任理论9.公共性视角下的互联网平台反垄断规制作者：张晨颖（清华大学法学院）内容提要：互联网平台经历了三重进化，已然成为集信息汇集、要素生产、资源配置、规则制定为一体的新型经济中枢，是相关主体共同创造价值的组织形态，发挥着以多产业融合为特征的生态功能。平台重塑经济生产的过程和组织样态，改变资源配置的方式，成为政治权力和市场权利之间的第三力量。平台经济呈现出与传统经济不同的竞争特点，对全球的反垄断监管提出了技术上、规则上、法理上的挑战，在本质上是平台对社会经济的渗透力日益深刻，平台的公共性突显。但由于缺乏有效监管，平台的公共性异化造成竞争扭曲进而导致垄断，具体体现为数据要素、平台要素的非开放、非中立。为匡正竞争秩序，有必要革新反垄断制度，建立以“滥用公共性”为底层逻辑的规则，对适格的平台经营者设立竞争性义务，以促进创新，保护平台相关者的合法权利。关键词：互联网平台；反垄断；公共性；竞争性义务；公共性滥用10.量刑指导意见的司法实践与重构——以盗窃罪为切入点作者：彭雅丽（美国芝加哥大学）内容提要：学界对量刑指导意见已有诸多研究，但依托计量分析模型评估其运行效果的实证研究，尚属空白；现有的规范研究，也难以从规范制定技术上满足对量刑指导意见的改进需要。以盗窃罪量刑为切入点，实证地考察了量刑指导意见的司法实践，并有如下发现：在有期徒刑量刑中，趋轻情节的作用力不及趋重情节；量刑指导意见对罚金刑的指导不足。通过借鉴英美量刑指南的立法技术，可以改进我国的量刑指导体系：其一，要将量刑起点确定为具体的点；其二，在以数额为量刑中心的现状下，要缓和边际数额的决定性作用；其三，从量刑起点出发确定基准刑时，应当合并考虑数额；其四，在量刑情节的编排上，要先确定责任刑情节、后确定预防刑情节，并在有期徒刑量刑中扩大趋轻情节的适用空间；其五，应当加强对罚金刑的量刑指导，构建更为细致的罚金刑量刑体系，并在与自由刑的搭配上做到实质公平。关键词：量刑指导意见；盗窃罪；量刑基准；罚金11.宋代故事：一种遵循先例制度的考察作者：张德美（中国政法大学法学院）内容提要：在宋代，故事被称为“例”或“常例”，是除了《宋刑统》、编敕、断例等所谓制定法之外，另一种非常重要的法律渊源。宋代故事通常由史官编撰，记录的是某些过去的事实或某些过去的制度安排，这一特点使故事不论在形式上还是在内容上，都有别于现代意义的制定法和习惯法。宋代故事依时间维度可以分为前代故事、祖宗故事和先朝故事，每遇大事检讨故事几乎成为宋代君臣的一种自觉。不循故事的情形也是有的，对故事的变更往往又会形成新的故事。宋代故事的效力来源，并不在于人们摹仿、遵行故事的实际行为，而在于人们已经把故事当作必须遵守的法制的一部分。而以故事为依归，也给宋代君王的政治统治带来了权威性、连贯性和统一性，在某种程度上克服了人亡政息的弊端，这是我们在考察宋代乃至整个中国古代政治法律制度时不可忽视的一个地方。关键词：宋代；故事；历史记录；遵循先例
《中外法学》年第4期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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1.新时代中国社会治理法治化的理论创新
作者：叶静漪、李少文（北京大学法学院，中共中央党校[国家行政学院]政法教研部）
内容提要：中国共产党十八大以来，以习近平同志为核心的党中央运用马克思主义国家、社会和法律学说，从中国国情出发，以我国社会治理的丰富经验为基础，将社会治理与法治进行创造性结合，推动社会治理法治化。这一实践坚持以人民为中心，追求公平正义，打造共建共治共享格局，突出制度之治，走向社会治理共同体。这个过程中形成了社会治理法治理论，它是习近平法治思想的有机组成部分。这一理论指引着社会治理各项实践，包括坚持党对社会治理的全面领导、推动社会治安综合治理、依法保障和改善民生、推进多层次多领域社会治理以及加强新技术新手段在社会治理中的运用。社会治理法治理论彰显了习近平法治思想的创新性、完备性、针对性和有效性，深刻阐释了新时代社会治理措施背后的法理。
关键词：习近平法治思想；国家治理；社会治理；法治社会；社会法
2.新时代国际法律风险应对与全球治理推进
作者：郭雳（北京大学法学院）
内容提要：习近平涉外法治思想是习近平法治思想的重要组成部分，是在“百年未有之大变局”的时代背景下，就有效应对涉外法律风险和促进国际法治等问题逐步深入思考后形成的思想结晶。习近平涉外法治思想内涵丰富，可以从国家利益本位和人类命运共同体的价值观、实行法治的方法论以及统筹协调的战略观等三个角度进行整体把握。习近平涉外法治思想同时具有重要的实践指导意义，在利用国际组织开展斗争、构建金融反制裁措施法治体系和指导主权财富基金促进国际法治提升等方面展现出显著引领价值，是新时代统筹国内法治和涉外法治的根本遵循。
关键词：习近平法治思想；涉外法治；人类命运共同体；国际组织；主权财富基金
3.减损义务对履行请求权的限制及其路径
——破解合同僵局的一种思路
作者：程坦（浙江大学光华法学院）
内容提要：我国学界讨论的合同僵局其实包含两种不同情形：债权人在非金钱债务履行请求权被排除后不及时行使解除权所致的僵局；债务人履行困难意图解约，且继续履行将导致当事人双方利益失衡，但债权人因有权请求继续履行而不及时行使解除权所致的僵局。前者可通过适用《民法典》第条第2款得以解决，但后者缺乏明确法律依据。对于第二种僵局，我国可借鉴域外法经验，从减损义务的角度对债权人的履行请求权进行限制。比较法上就此存在直接和间接限制两种路径。在解释论上，《民法典》具备采取间接限制路径的可行性与合理性。在判断债权人是否违反减损义务时，除了要考虑债权人能否合理进行替代交易及其困难度，还要考虑债务人一方因减损措施所能获得的利益及此利益在何种程度内值得保护等因素。
关键词：合同僵局；履行请求权；解除；减损义务；替代交易义务
4.论公司意思独立的程序之维
作者：王湘淳（中央财经大学法学院）
内容提要：公司决策程序能够保障公司意思独立于股东。公司意思独立是公司法人人格的本质，有助于抑制有限责任制度存在的负面效应，保障有限责任制度在公司法中落实。各国公司法普遍对公司决策程序进行规范。公司意思的独立性随着公司决策程序的运行彰显、维持与强化。以股东会决议程序为代表的公司决策程序是公司意思形成的构成要件，有助于保障公司的意思自治。股东个人决定、股东协议等决策方式绕开了股东会决议程序，会损害公司意思的独立性。因此，股东个人决定、股东协议不应被视为股东会决议。为了更好地实现保障公司意思独立的目的，应在关联交易决议场合引入安全港程序规则以及应在董事罢免决议场合引入偏向董事利益的罢免决议程序规则。
关键词：公司独立性；有限责任；程序规则；股东协议
5.论“行政处罚”概念的法律定位
——兼评《行政处罚法》关于“行政处罚”的定义
作者：胡建淼（中共中央党校[国家行政学院]专家工作室）
内容提要：新修订的《行政处罚法》首次明确行政处罚的定义，但存在三点缺憾：一是定义所反映的是以管理为本位而不是以权利义务为本位；二是将“行政管理秩序”和“行政法律秩序”简单等同起来，客观上把受处罚的行为从违反“行政法律秩序”不当扩大到违反“所有行政管理秩序”；三是“减损权益或者增加义务”未能覆盖行政处罚所带来的所有“不利后果”。行政处罚是指行政机关在行政法律关系中，对违反行政法律规范而尚不需追究刑事责任的公民、法人或者其他组织，作出制裁性的不利决定。其具有行政性、具体性、外部性、主动性、单方性、决意性、封闭性、不利性和制裁性等特征，由此可区别于行政强制措施、行政强制执行、纠正违法及行政确认。
关键词：行政处罚法修订；行政处罚概念；行政处罚法律定位
6.合理、诚信抑或比例原则：目的正当性归属之辩
作者：杨登峰（东南大学法学院）
内容提要：近年来，国内有学者主张将目的正当性增列为比例原则的第一个子原则。由于目的正当性已为合理原则和诚信原则所包含，该说等于“一女三嫁”。在行政法上，基于滥用职权与明显不当审查功能分化的需要以及目的正当性判断的功能属性，将行政目的正当性要求归入比例原则并不妥当。由于比例原则对保护公民权利具有显著优势，包括英国在内的普通法系国家已逐渐舍弃合理原则，改而采用比例原则；我国引入比例原则之后，为更好地保护公民权利，以比例原则取代合理原则应是大势所趋。在此背景下，让目的正当性要求固守在诚信原则中最为妥当，我国人民法院审判实践中的做法也与上述主张相契合。
关键词：目的正当性；合理原则；诚信原则；比例原则
7.刑法追诉时效溯及力原则的确证与展开
作者：柳忠卫（山东大学法学院）
内容提要：在追溯时效溯及力的问题上，“从新原则”与“从新兼从旧”原则都因理论基础缺陷与法律根据失当而缺乏正当合理性。追诉时效溯及力应当采用“从旧兼从轻”原则，其正当根据首先来自于罪刑法定原则的支撑。其次，《刑法》第12条溯及力条款的规范保护目的为追诉时效溯及力采用“从旧兼从轻”原则提供了目的论解释根据。最后，最高人民法院的司法解释通过补正解释的方式也确证了追诉时效溯及力应当采用“从旧兼从轻”的原则。司法实践中对于涉及新旧刑法交替的刑事案件，应当先进行刑法溯及力判断再进行追诉时效判断，对于刑法溯及力判断与追诉时效的判断可以交叉适用新法和旧法。应当严格按照刑法条文的字面涵义对年《刑法》第77条的“采取强制措施后”进行文理解释，把司法机关只作出采取强制措施决定但没有实际采取强制措施的情形排除在不受追诉期限限制的范围之外。
关键词：刑法溯及力；“从旧兼从轻”；规范保护目的；罪刑法定；追诉时效
8.过失犯中结果回避可能性的混淆与辨异
作者：邹兵建（南开大学法学院）
内容提要：在过失犯领域，有四个不同的理论点被冠以“结果回避可性”的名号，分别是裸的行为意义上的结果回避可能性、不可抗力意义上的结果回避可能性（结果回避义务意义上的结果回避可能性）、条件关系意义上的结果回避可能性、合义务替代行为意义上的结果回避可能性。所谓裸的行为意义上的结果回避可能性并不符合结果回避可能性的含义。不可抗力意义上的结果回避可能性是过失犯的一个要素，其体系位置和理论功能随着过失犯的理论变迁而发生变化。假定因果关系不影响结果不法，但是在部分案件中会影响行为不法。合义务替代行为理论位于风险实现阶段，旨在解决法所容许的风险与法所禁止的风险交织在一起的案件的风险实现问题，其与假定因果关系是两种不同的理论点。在欠缺结果回避可能性的案件中，通过依次考察行为人的身体举止有无可支配性、行为人有无违反注意义务以及法益所面临的风险状况，可以准确判断出该案欠缺的是何种结果回避可能性。
关键词：过失犯；结果回避可能性；不可抗力；假定因果关系；合义务替代行为
9.论非法人组织的泛主体化及其教义学回正
——兼论合手原理的引入与限度
作者：唐勇（中央民族大学法学院）
内容提要：非法人组织内涵的高度空心化，不可避免地引起主体泛化。权利能力与行为能力制度同样适用于第三民事主体，但应当予以必要的重述。权利能力并非概念空壳，权利能力与主体也并非同义反复。权利能力的内涵是意志，行为能力的内涵是理性，理性是意志的特别法。自然人成为主体的要义在于独立意志，组织成为主体的关键在于意志独立，而意志独立已经进入理性范畴，故而对于组织而言，权利能力与行为能力重叠。非法人组织区隔于法人的内在结构同一性，在于意志独立方式不同。德国法上的合手原理，去掉日耳曼法元素后，可兹借鉴。不仅不应当将合伙从非法人组织排除，相反，恰恰应当以合伙作为非法人组织的一般法，横向上与法人相区隔，纵向上以之为元规则渐次衍生、型塑甚至类推适用于各类其他非法人组织。以合伙为内涵的非法人组织，给实践中的疑难主体问题提供了更开放的解释空间，教义学上回正主体泛化趋势的同时，也使主体法上的双重二元结构得以证立。
关键词：权利能力；意志独立；合手原理；合伙；二元结构
10.商标法上商标使用概念的统一及其制度完善
作者：王太平（广东外语外贸大学华南国际知识产权研究院）
内容提要：从本体看，商标使用包括促使商标形成与商标形成之后的商标使用两种形式和两个阶段，具有主体、对象、主观目的与客观环境等构成要素。商标法的通信观念和商标符号利益分配观念共同决定了，商标使用的制度目的是在合理区别商标使用和其他标志使用行为的基础上促进商标通信系统的建立和维持。尽管世界各国或地区商标法表面上存在着两种不同的商标使用的立法例，但商标使用概念实质上是统一的，而结合其本体论和目的论则可以给出统一的商标使用概念。在统一商标使用概念下，我国《商标法》的商标使用条款应置于总则，统一适用于商标法全部制度，《商标法》第15条第2款、第32条和第59条第3款的“使用”均应重新界定，第57条的商标侵权行为类型应重新划定。
关键词：商标；商标使用；商标侵权；真实使用
11.再论我国“非约束性”自认的修正
作者：陈杭平（清华大学法学院）
内容提要：我国民事审判实务中的自认具有“非约束性”的鲜明特征，此一状况随着《新证据规定》的实施亟待修正。对于自认的适用对象，应将其限缩为实体法规构成要件对应的事实及其他在诉讼中具有证明必要性的事实；对于自认的成立场域，无需将其限定为言辞辩论，而应允许当事人在起诉状、答辩状等诉讼文书及“非正式开庭”中作出自认；对于自认的法律效力，既应提升自认对法院的拘束力，又应注意自认的审判排除效具有相对性，还应确定自认的限制撤销效及其例外。对非约束性自认的修正并非从域外不同制度范例中择一从之，而是在充分理解自我与他者的基础上，围绕规范展开解释论作业，导向契合中国民事审判实践的约束性自认制度。
关键词：民事自认；非约束性；言辞辩论；审判排除效；限制撤销效
12.职工基本养老保险“统账结合”的法理困境与制度重构
作者：王天玉（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：我国职工基本养老保险采取社会统筹与个人账户相结合的“统账结合”模式，初衷是发挥社会统筹的共济性与个人账户的激励性，但实施二十多年来已导致严重的公私混淆问题。在制度层面，个人账户是职工当期工资的强制储蓄，具有私权性，但在实践中已与社保统筹基金混同，用以支付退休职工的当期养老金，实质是个人账户的私权性被社会统筹的共济性所吸收。问题的成因在于现行模式悖离了基本养老保险的内在法理，未构建起代际契约下的“法定之债”，职工与社保经办机构之间的关系不符合保险法律关系。个人账户的改革应当坚持共济性的方向，沿用“统账结合”的结构，但将个人账户与个人保费分离，个人保费存入社保统筹基金。个人账户是个人缴费记录的抽象记载，表征个人对社会共同体的贡献，以薪点形式记载。薪点是职工缴费的年度工资除以当年全国职工平均工资的数值，个人账户就是历年薪点的累加，作为计算养老金的主要依据。
关键词：基本养老保险；统账结合；个人账户；薪点
13.美国股东派生诉讼中对公司抗辩的司法审查标准
作者：胡晓静（吉林大学法学院）
内容提要：在美国针对董事的股东派生诉讼实践中，公司通常基于特别诉讼委员会的决定提出驳回诉讼的动议，法院对该动议进行审查后决定是否继续进行诉讼。法院在司法审查中对于商业判断规则适用的不同态度，以典型案例为代表形成了四种主流的司法审查标准，即Auerbach案适用商业判断规则的审查标准、Zapata案独立商业判断的审查标准、Miller案否定董事会任命的特别诉讼委员会的审查标准和Alford案全面实质的审查标准。美国股东派生诉讼中的庭前司法审查程序及司法审查标准，对我国的股东派生诉讼制度改革具有借鉴意义，即应赋予公司抗辩的权利，在庭审前增加前置性的司法审查程序，由法院在该程序中审查原告股东资格、诉前请求程序、公司利益受损事实和公司不起诉抗辩理由，在衡量了公司利益、股东利益和法律及公共利益之后，法院最终决定是否进入派生诉讼庭审程序，从而降低司法成本，平衡董事管理公司事务和股东维护公司利益的冲突，并有效防止滥诉。
关键词：股东派生诉讼；商业判断规则；特别诉讼委员会；司法审查程序
14.行政决策成本效益分析的多重机制
作者：陈鹏（厦门大学法学院）
内容提要：对行政决策开展成本效益分析在我国虽有规范基础，但从目前的实践来看，具有可操作性的实施方案仍付诸阙如。理论界大多将成本效益分析等同于以货币化的方式呈现出决策的成本和效果，继而以净收益来衡量行政决策正当与否的成本收益分析工具。但货币化的成本收益分析既面临技术上的困难，又遭受价值层面的批评。虽然能够对货币化的成本收益分析进行理论层面的辩护，并且可以通过改进其操作机制来弥补它的固有缺陷，从而使其仍不失为一项可用的分析工具，但就当代中国的行政决策而言，亦应当重视成本有效性分析、可行性分析等分析工具的补充作用，并基于不同的行政任务，综合运用各种分析工具，从而构建多重的成本效益分析机制。
关键词：行政决策；成本效益分析；成本收益分析；成本有效性分析；可行性分析
《法学家》年第4期要目（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）-向上滑动，查看完整要目-1.系统论观察下的紧急权：例行化与决断作者：宾凯（上海交通大学凯原法学院）内容提要：以社会系统论作为观察框架，把紧急权的运作置于法律系统和政治系统的“结构耦合”关系之中，有助于克服纯教义学中紧急权理论的封闭性和狭隘性。透过系统论的视角，追求“治理”与“法治”双重目标的紧急权，必然面临“决策悖论”问题。在“功能去分化”的紧急状态下，紧急权的运行条件可被区分为“例行化空间”与“决断空间”。在“决断空间”中，紧急权需要遵循政治系统的“目的理性”，以回应自然和社会的环境复杂性。落入“决断空间”的紧急权，难以用法教义学通说中的“比例原则”“基本权利不可克减原则”和“程序正义”对紧急决策加以绝对约束。紧急权在“决断空间”中面临的“决策悖论”，可以“目的纲要”嵌入“条件纲要”的“再条件化”方式加以展开。在决断空间中，相比“合法律性”的要求，紧急权执行主体的处置经验、政治责任感以及社会信任等，作为政治正当性的要素，是更为重要的决策限制性因素。关键词：紧急权；社会系统论；再条件化；决策悖论；卢曼2.例外状态与文化法治国作者：张龑（中国人民大学法学院）内容提要：汉斯·凯尔森的国家与法律同一的法治国家观揭示了国家的规范性特征，而例外情形的出现，使得卡尔·施米特的政治国家观与黑格尔的伦理国家观成为法治国家观重要的理论对手。然而，关键问题不在于国家的政治性与伦理性，而在于凯尔森所忽略的规范性的品质问题。不同的规范性之品质对应的是不同的文化法治国观念。按照拉德布鲁赫的观点，文化是跨人格间生成的作品。文化的本体是连属关系，而契约关系以及交往关系都是文化的辅助性要素。只有建立以连属文化（“一家亲”文化）为主、商业文化与公共商谈文化为辅的价值评判和法律规范体系，才能提升文化法治国的规范品质，更好地抵御各种例外状态的发生。关键词：规范性的品质；例外状态；文化法治国；连属关系；国家治理3.金融风险的协同治理及法治实现作者：靳文辉（重庆大学法学院）内容提要：现代金融市场表现为多层次、多主体、多环节的资本叠加、行为叠加和技术叠加，各种诉求、规则和价值之间的互嵌、冲突和对抗普遍存在，蕴含的风险繁杂多样，对金融风险的治理需要政府、社会和市场等机制的协同才能完成。从形成基础上讲，政府、社会和市场机制的治理能力及边界，以及金融风险的系统性、复杂性和治理所需知识的多样性，是金融风险协同治理的逻辑基础和现实依据。从构成要素上讲，法权要素、主观要素、结构要素和知识要素是金融风险协同治理机制的核心要素，这些要素需要通过对治理主体间权利和权力的合理配置、治理主体间信任关系的法治促成、网络联接状态的法治强化和知识共享的法治保障来落实。从实施过程来讲，行政指导、行政契约、行政授权、行政委托和行政辅助行为是金融风险协同治理的主要行为类型，法律激励、责任机制和过程约束是法治视角下金融风险协同治理行为展开的主要路径。关键词：金融风险；协同治理；法律机制4.刑事追诉时效制度的体系性诠释作者：王钢（清华大学法学院）内容提要：当代时间哲学与系统论表明，刑法只能根据其结构和功能选择性地对过往罪行予以回溯。刑法的目的和任务在于通过维护行为规范的效力保护法益，因此，应当仅将对之科处刑罚有利于确证行为规范有效性的罪行评价为仍然与现时社会生活相关的刑事不法。追诉时效标示着罪行的不法关联性的时间界限，追诉期限届满意味着相关罪行不再构成刑事不法。追诉时效是不法排除事由，属于实体法上的制度，应依据从旧兼从轻原则认定其溯及力。在认定追诉期限的起算和终止时点、法定刑升降格条件的影响、核准追诉的条件以及追诉时效的中断和延长时，也应当基于不法关联性消逝说，结合相关罪行对于在现时社会中构建规范效力的影响进行判断。关键词：追诉时效；不法关联性；溯及力；时效中断；时效延长5.搜查、扣押同步录音录像制度的功能及其实现作者：白冰（中国政法大学法学院）内容提要：《监察法》最新确立了搜查、扣押同步录音录像制度。该制度的功能有两个方面：第一，权力规范。以令状主义为代表的权力制衡模式在我国难以实现，以同步录音录像为代表的权力规范模式应运而生。录音录像制度可以对搜查、扣押活动从过程与结果两个方面予以规范。第二，证据鉴真。同步录音录像的兴起可以弥补以笔录鉴真的缺陷，丰富鉴真方法，也适应电子数据鉴真的需要。搜查、扣押同步录音录像制度功能的实现，有赖于录音录像全程录制、妥善保存、随案移送、方便调取、辩方质证。需要注意的是，同步录音录像制度的功能是有局限的，未来要真正地实现刑事程序法治，必须打破侦查程序的高度封闭性，建立强制处分的司法审查机制，推进审判中心主义，完善被追诉人权利的保障体系。关键词：同步录音录像；权力规范；证据鉴真；随案移送；司法审查6.转译、挪移与反响：20世纪前期中国修订不平等条约过程中的国际法运用作者：卓增华（清华大学法学院）内容提要：近年来，国际法史的研究开始逐渐摆脱欧洲中心主义，重视非欧洲地区在国际法发展中的作用。这些研究成果强调，以南美洲国家为代表的边缘国家在19世纪末参与到国际法讨论之中，为本国在国际舞台上争取平等地位。在同一时期，中国的外交官和国际法学人也充分参与到国际法世界之中，以国际法为武器，维护国家利益。当时中国面临的国际法问题之核心是废除不平等条约。因此，中国在20世纪早期对国际法理论和概念，特别是生存权和情势变更等，积极进行引入、转译和重新解释，以期为废除不平等条约提供国际法依据。20世纪早期中国修订不平等条约过程中的国际法运用，在国际法世界也引起了广泛讨论。可以说，在国际法的近代发展过程中，中国不是无声的背景和被动的接受者，而是发挥着自身创造性的重要角色。关键词：国际法；不平等条约；欧洲中心主义；生存权；情势变更7.行政诉讼变更判决的适用范围及限度作者：梁君瑜（武汉大学法学院）内容提要：为了配合“解决行政争议”的立法目的，年修改后的《行政诉讼法》对变更判决作出调整。以行政处罚“明显不当”取代“显失公正”，虽未扩大该判决的适用范围，但因撤销判决的审查标准新增“明显不当”，故在体系解释下对变更判决中“明显不当”的理解也受到影响。“明显不当”属实质合法性审查的范畴，其适用范围应限于行政行为的处理结果（法律效果），并应以理智公民所能感受的“明显”为准。变更判决适用范围之扩大，反映在“其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误”也“可以判决变更”。“对款额的确定、认定确有错误”除包含学理上的显然错误外，也包含因与款额相关之事实或法律的认定或适用错误而引发的结果错误；“可以判决变更”除赋予法院选择变更判决或撤销判决的空间外，也面临给付判决与变更判决竞合时的选择问题。变更判决的适用范围存在两个限度：被告裁量权缩减至零与禁止不利变更原则。而“‘行政处罚明显不当’仅适用于财产罚”“变更判决仅限于法定幅度内的变更”之观点，不应作为该判决的适用限度。关键词：变更判决；明显不当；显然错误；裁量缩减至零；禁止不利变更8.动态质押监管人的角色定位与义务承担作者：陈本寒（武汉大学法学院）内容提要：动态质押监管人的角色界定取决于对监管协议性质的认定。将监管协议界定为兼具委托合同与仓储合同的混合合同，监管人兼具“质权人的受托人与质物的仓储保管人”双重身份，并在其法律适用问题上采“结合说”的观点，对监管人应承担的法定义务分别准用委托合同与仓储合同之规定，有利于我国司法实务处理动态质押纠纷时，准确说明监管人法定义务的来源；有利于立法与学理区分动态质押监管人与浮动抵押代管人在功能价值等方面存在的差异。同时，我国未来立法在规定监管人资质条件时，应当区分立法规定的资质条件与质权人自由选择监管人的标准之间的差异，监管人资质在法律上只需具有商事主体资格和仓储经营资格即可。关键词：动态质押；监管人；法律地位；资质条件；法定义务9.《民法典》视域下共同危险行为规则解释论——基于案例统计的分析作者：季若望（浙江工商大学法学院）内容提要：共同危险责任的探讨由来已久，但学界至今仍未曾真正深入地以我国实际案例为基础探讨，《民法典》第条也未对此作出回应。在对件案例抽样分析后，发现司法实务中存在请求权基础不明、构成要件标准不一、损害赔偿的责任份额认识不清等问题，重构实有必要。从构成要件来看，共同危险责任的“危险性”应当包含行为的致害可能性、行为的同类致害性和危险的不合理性。而对“共同”的理解应当是“与致害事实紧密相关的最短时间间隔”。从损害赔偿的计算来看，责任份额的确定应当以“非平均分担”为原则，以“平均分担”为补充，具体的判断标准有过错程度、危险行为的可归责性与致害可能性等，而大数据技术对相关关系的探寻可能会促进判断标准的精细化。关键词：共同危险行为；侵权人不明；比例责任；大数据10.论集体研究型犯罪中表决者的刑事归责——以反对者、弃权者以及匿名表决的场合为中心作者：毛乃纯（郑州大学法学院）内容提要：关于集体研究型犯罪中表决者的刑事归责问题，我国通常是根据罪刑法定原则认定为单位犯罪，而且各表决者之间成立共犯关系。但是，在集体研究中存在反对者或者弃权者的场合以及匿名表决产生不法决议的场合，就难以采用这种归责方式。相比较而言，作为自然人犯罪进行个别归责的方式则更具有合理性。反对者由于明确表达了反对不法议案的态度，因而原则上不承担刑事责任；但是，在满足了接受不法决议和提供不法决议能力这两个条件的例外场合，仍可以对其进行刑事归责。虽然弃权本身是一种既非赞成亦非反对的中立态度，但是鉴于表决者负有保障消费者安全的刑法义务，因此，当弃权者客观上能够阻止不法决议产生、主观上对于不法决议的产生以及自己能够阻止不法决议产生的事实存在认识或者预见时，就应当承担刑事责任。在匿名表决的场合，必须贯彻责任主义和“存疑有利于被告”的原则，否定表决者的刑事责任，不能以证明困难为由突破这些刑事法的基本原则。关键词：集体表决；反对者；弃权者；匿名表决；刑事归责11.错误汇款返还请求权优先地位研究作者：黄赤橙（清华大学法学院）内容提要：通说认为汇款人对于错误汇款享有不当得利返还请求权，属于普通债权，不具有优先地位，该观点值得反思。学说上侧重对“货币占有即所有原则”的反思，提出价值返还请求权说、存款债权所有说、代偿取回权说、推定信托与衡平留置说以赋予错误汇款人优先地位，但各说均有不足。债权通常不能排除强制执行，也不能在破产中作为取回权的依据，如果要赋予债权优先地位，需要有特别的正当性理由。风险承担理论与一般债权人地位不变理论构成债权获得优先地位的正当性理由。错误汇款案型，汇款人作为非自愿债权人，没有承受债务人将来不能清偿债务的风险，并且赋予其优先地位不会损害债务人之一般债权人在假使无不当得利发生时本应处的地位，因此满足赋予债权优先地位的正当性理由。一般债权人地位不变理论要求错汇款项满足特定化要求。对于特定化的判断标准，司法实践呈现出从严到宽四种标准，其中最严苛的标准是账户要以特户、封金、保证金等特殊形式特定化，最宽松的标准是允许款项混合，但是不允许款项流出。规则设计上，宜进一步放宽，采用中间最低余额标准，在款项发生流出时也承认特定化。关键词：错误汇款；不当得利；返还；优先地位；最低中间余额12.“法益恢复现象”：适用范围、法理依据与体系地位辨析作者：刘科（北京师范大学刑事法律科学研究院）内容提要：当前，“法益恢复现象”的概念运用比较混乱、尚未形成规范的话语体系，出罪化的法理依据众说纷纭，体系地位模糊不清。将“法益恢复现象”中的前行为限制在“轻微罪行”、将侵害法益限制在特定法益的观点并不完全妥当。“法益恢复现象”出罪化的法理依据在于报应刑和预防刑的缺失，而“违法性减轻说”“违法性消除说”混淆了犯罪既遂成立的时间节点，引发了犯罪构成体系的逻辑混乱；“法益保护的可逆性路径”“恢复性制裁的法理”混淆了刑事责任与民事责任的界限，均不宜作为“法益恢复现象”出罪化的法理依据。关于法益恢复行为的体系地位问题，“刑罚论组成部分说”相对更为合理，但该说应当对在构成犯罪的情况下不追究刑事责任是否违反《刑法》第3条前半段的规定作出合理解释。关键词：法益恢复现象；赎罪；个人刑罚解除事由；犯罪合作模式；条件性处罚机制13.《民法典》第条评注之一（诉讼外请求、义务承认）作者：杨巍（武汉大学法学院）内容提要：《民法典》第条是诉讼时效中断规则的基础规范。诉讼时效的制度价值决定了时效中断规则的解释和构建。权利行使型中断事由的正当性依权利行使说可得到解释，义务承认型中断事由的依据是对权利人“信赖”的保护。诉讼外请求是权利人直接向义务人要求实现权利内容的意思通知，权利人请求“确认权利”亦构成诉讼外请求。义务人承认义务有效存在的，即推定其具有同意履行的意思，除非其表达了相反意思。关键词：时效中断；诉讼外请求；义务承认；意思通知《法商研究》年第4期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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1.民法典的体系化功能及其实现作者：王利明（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）
内容提要：《中华人民共和国民法典》的颁行有效地整合了散乱的民事单行法，构建了在统一价值指导下的完整系统规范体系。体系性的特征使得《中华人民共和国民法典》产生了统一法律规则、便利找法用法、便于体系释法和利于查漏补缺的功能。只有充分发挥这些功能，才能准确理解《中华人民共和国民法典》的立法意旨，准确适用和贯彻好《中华人民共和国民法典》，并为完善立法、依法行政和法官准确适用法律提供保障。
关键词：民法典；体系化功能；体系解释；漏洞填补
2.民事诉讼智能化：挑战与法律应对
作者：张卫平（天津大学）
内容提要：随着智慧法院建设作为我国司法改革的主要内容及法院系统建设和发展的重点，民事诉讼智能化在过去信息化、电子化的基础上有了更大的投入和更多的实践。智能化技术在民事诉讼领域的应用，对传统的民事诉讼方式乃至诉讼观念、诉讼文化、法庭文化等都产生了极大的影响，也因此对以传统民事诉讼为规范对象的民事诉讼制度带来了挑战。民事诉讼法必须对司法智能化潮流予以积极回应，要按照民事诉讼法的目的、民事诉讼的价值追求和基本原则规范智能化在民事诉讼中的应用，引导智能化技术为实现民事诉讼法的目的和民事诉讼的价值追求服务，推动民事诉讼法在此过程中转型升级成为具有现代精神和内涵的民事诉讼法。
关键词：智慧法院；民事诉讼；人工智能；互联网法院
3.醉驾治理的司法困境及其破解之策
作者：敦宁（大连海事大学法学院）
内容提要：醉驾案件的快速增长，带来司法资源分配失衡、效率与公正冲突、前科负面效应扩大等一系列实践问题，由此导致对醉驾行为的法律规制陷入严重的司法困境。导致这一困境的根本原因并非“醉驾入刑”缺乏规制效果，而是“醉驾一律入罪、一律起诉”的政策导向架空了我国“刑罚+行政处罚”的双层次制裁体系，妨碍了不起诉制度司法分流功能的发挥。相应的破解之策是在办理醉驾案件的过程中充分、有效地发挥年《中华人民共和国刑法》第13条“但书”的出罪功能和不起诉制度的司法分流功能。对醉驾行为依据“但书”出罪，需要明确其实现方式、考察因素及适用标准，并为其提供程序保障。对醉驾案件进行不起诉分流，应合理适用酌定不起诉制度，适时构建成年人轻微犯罪附条件不起诉制度，并做好不起诉与后续行政制裁的衔接工作。为进一步提升醉驾治理的社会效果，应当完善《中华人民共和国道路交通安全法》关于醉驾行为行政处罚的规定，同时应建立合理、有效的前科消灭制度。
关键词：醉驾案件；但书；不起诉；前科消灭制度
4.集体经营性建设用地入市范围的政策逻辑与法制因应
作者：欧阳君君（江西财经大学法学院）
内容提要：集体经营性建设用地入市是否应以土地利用规划确定的城镇建设用地范围（即“圈内”）为界，地方实践与试点改革未能提供明确答案，国家立法也不明晰，理论界更是分歧不断，难以达成共识。但是，集体经营性建设用地入市改革为中央所确认与推动，在此基础上，建立统一的城乡建设用地市场、实施征地制度改革，以及完善土地增益分配机制等相关政策，构成集体经营性建设用地可以直接进入“圈内”的政策逻辑。集体经营性建设用地入市对现行法制提出了挑战，直接进入“圈内”更需专门的法制变革，包括承认城市土地可以属于集体所有、建立民主的“两规”制定机制以及城镇集体经济组织成员有序退出机制。
关键词：集体经营性建设用地；入市改革；城镇建设用地范围
5.我国疫苗损害国家补偿制度的变革与完善
作者：柴瑞娟（山东大学法学院）
内容提要：近年来我国疫苗损害事件频发，不仅折射了我国药品监管体制的弊病，而且凸显了我国疫苗损害国家补偿制度的不足。年《日本预防接种法》规定了疫苗损害国家赔偿制度，并经过多次修订后日臻完善。《日本预防接种法》实施几十年来，为日本民众建立了一套高效便利、切实可靠的救济机制。日本疫苗损害国家赔偿制度对我国启示良多：我国应确立无过错补偿原则，采用宽松的因果关系认定标准以减轻疫苗受害者举证责任；扩大国家补偿范围并提高补偿额度，将补偿机制由“财政补偿”转变为“保险补偿”；应废除调查诊断的前置性程序并延长申请时间。与此同时，还须严格执行《中华人民共和国疫苗管理法》以从根源上杜绝问题疫苗的出现。
关键词：疫苗损害；国家补偿制度；民事赔偿；疫苗管理
6.商业银行绿色信贷法律规制的困境及其破解
作者：魏庆坡（首都经济贸易大学法学院）
内容提要：商业银行在社会经济发展中的支柱性、公共性和特殊性决定了其应当承担环境责任的必要性和重要性。规范性文件的制定传递出政策制定者的决心，但我国商业银行绿色信贷的法律规制在实践层面面临着立法表达缺位的困境，理论层面存在绿色信贷价值平衡取舍的争议。分析域外规制模式，“赤道原则”因较为强调商业银行自身环境风险防范而采用了自愿承担的“软法”模式，美国则因侧重生态环保利益而引入了“潜在责任人”的“硬法”模式，两者从不同角度为我国提供了有益的经验借鉴。为实现信贷自主权、公平融资权和生态环保价值三方均衡，商业银行绿色信贷的法律规制必须立足我国国情，以商业银行环境责任的分类分段为基础，采取“软”法“硬化”与“硬”法“软化”协调规制路径，构建多元主体参与的法律规制体系，以均衡之精神实现变迁与重构在理念、规范和具体制度上的统一。
关键词：商业银行；环境责任；绿色信贷；赤道原则；生态文明
7.论立法目的司法适用的方法论路径
作者：杨铜铜（华东政法大学政治学与公共管理学院）
内容提要：立法目的具有隐匿性、不确定性，其客观含义不足，价值倾向明显，法官不能直接适用立法目的。立法目的司法适用必须符合规范化的方法论路径。立法目的司法适用场景可类型化为作为引导法律解释的依据、作为利益衡量的标准以及作为法律漏洞补充的工具。解释性适用客观展现了法官探寻立法目的的过程，有效排除了法官对立法目的解释的价值偏好与能动倾向，是解释立法目的的基础方式。立法目的可以借助体系论据从文本内获得，依托立法背景资料从文本外查找。为实现立法目的司法适用目标，解决当下立法目的司法适用过程不规范等问题，法官需要遵循克制解释立场来规制立法目的解释的主观性，构造有效性推理前提规范立法目的的适用逻辑，借助体系化论证提升立法目的裁判说理的充分性。
关键词：立法目的；司法适用；法律解释；解释性适用；裁判说理
8.比例原则的精确化及其限度
——以成本收益分析的引入为视角
作者：刘权（中央财经大学法学院）
内容提要：合比例性分析技术与方法的匮乏，语义上的宽泛性与模糊性，导致比例原则存在适用危机。理性迈向合比例性的法律愿景，需要不断推进比例原则的精确化，而非抛弃比例原则。通过适度引入成本收益分析方法，适当量化不同手段的成本与收益，可以降低合比例性分析的主观性与不确定性，增加政府行为的可接受性。尽管成本收益分析可以辅助合比例性分析，但不应也无法取代比例原则，二者在适用范围、价值取向、分析方法等方面存在重大差别。比例原则的精确化存在成本收益量化困境、价值理性缺失等限度。获取合比例性的“正解”，最大限度地减少政府行为的合法性争议，需要超越形式合法化与实质合法化范式，迈向商谈合法化范式。
关键词：比例原则；成本收益分析；权衡；商谈
9.论立法中的“地方性事务”
作者：俞祺（北京大学宪法与行政法研究中心、北京大学法学院）
内容提要：“地方性事务”概念体现了立法权在中央与地方之间的分配。在我国的立法体系中，“地方性事务”具有厘定地方立法适合的存在范围、解决部门规章与地方性法规之间的冲突、辅助解释“不抵触”概念等多方面的功能。联邦制与单一制国家或地区的央地立法分权实践虽然杂乱，但仍然可从中总结出若干规律。根据我国宪法规定，并结合不同学科的学理讨论及各国制度实践，地方性事务的范围受职能下属化原则、市场统一原则和中央权威原则的影响。可按照事务性质的不同维度构造阶梯式的地方性事务识别模式，以统治事务、服务供给事务、流通交易事务、涉重要权益事务以及涉负外部性事务等概念为依托，相对精确地认定立法条文制定权的归属。
关键词：立法权；地方性事务；央地关系；中央权威
10.目标公司董事社会义务实现机制的构建
作者：郑佳宁（中国政法大学商法研究所）
内容提要：公司收购是目标公司相关各方利益冲突的爆发阶段，公司社会责任理论决定了目标公司董事决策的社会影响，除了股东利益之外，还存在着对职工利益、债权人利益和社会公众利益的衡量。应注重构建目标公司董事社会义务的独立体系，规定目标公司董事社会义务的具体内容，厘清目标公司董事社会义务的边界与内涵。目标公司董事社会义务的履行有赖于权利救济机制的完善，公司立法应赋予利益相关者对董事的直接诉权，建立责任判断标准，以惩治董事的恣意行为。目标公司董事社会义务的扩张，拓宽了对目标公司董事义务的考察范围，促使公司社会责任的具体化和法定化，也为追究目标公司董事的责任提供了新的思路。
关键词：公司收购；董事社会义务；董事责任；公司社会责任
11.国内法院解释条约的路径选择与优化生成
作者：吴卡（浙江师范大学法学院）
内容提要：在全球化背景下，国内法院面临不断增长的条约解释与适用需求。与国际司法机构相比，国内法院在条约解释的类型、情形与规则等方面有特殊性。在对条约进行解释时，国内法院有国内与国际两条路径可供选择，在实践中呈现因条约、法院和时间而异的特点，其背后是各国法院在相关理论基础、司法理念和现实条件等方面存在差异。“一带一路”倡议要求我国法院在解释条约时选择国际路径。为此，我国法院可从观念产生到实践运用等方面对条约解释国际路径的整个生成过程进行优化：首先，提高对国际司法核心职能和《维也纳条约法公约》条约解释规则的认知；其次，将明确援引与分步解释相结合，确保《维也纳条约法公约》条约解释规则的形式援引与实质适用相统一；最后，通过适用相关外来资料或参与国际司法对话，支持《维也纳条约法公约》条约解释规则的正确运用。
关键词：“一带一路”；条约解释；司法单边主义；司法多边主义
12.认罪认罚案件量刑建议的争议问题研究
作者：陈实（中南财经政法大学法学院、中南检察研究院）
内容提要：认罪认罚从宽制度的构建和适用使得量刑建议在产生机制、表现形式和司法效力方面发生了重大改变。在认罪认罚案件中，本应协商产生的量刑建议呈现出去协商化的趋势，精准化的量刑建议形式有僭越裁判权的嫌疑，量刑建议的法定效力模式有违基本的诉讼法理。认罪认罚案件量刑建议亟须嵌入程序化协商机制，精准量刑建议应当表现为个案化的基准刑调节减让比例，量刑建议的司法效力应以非法定化的模式实现，并且应根据主体和情形的不同予以调整变更。
关键词：认罪认罚案件；量刑建议；量刑协商；量刑建议精准化；量刑建议的司法效力
13.论被追诉人认罪认罚的反悔权
作者：肖沛权（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：被追诉人认罪认罚的反悔权，是指被追诉人在某一诉讼阶段认罪认罚并与该阶段的程序主导者达成协议，又在后续的诉讼阶段向程序主导者表示对其先前所作的认罪认罚不予认可的权利。赋予被追诉人认罪认罚的反悔权既是保障被追诉人认罪认罚自愿性的需要，也是保障其辩护权正当行使的必然要求，还是防止冤案错案发生的重要举措。被追诉人行使认罪认罚反悔权的法定理由包括认罪认罚非自愿、认罪认罚依据的事实、证据发生变化以及律师提供的法律帮助无效等。应当根据不同的诉讼阶段明确被追诉人行使认罪认罚反悔权的时间节点，并将被追诉人行使认罪认罚反悔权的次数限定为两次。被追诉人行使认罪认罚反悔权，在实体方面无须承担不利的法律后果；在程序方面应当根据不同的诉讼阶段建立程序转化机制；在证据方面被追诉人先前的有罪供述不能作为证据使用。
关键词：被追诉人；认罪认罚；反悔权；程序转化机制
14.论算法时代网络著作权侵权中的通知规则
作者：何炼红（中南大学法学院）
内容提要：进入算法时代，著作权法上“通知-删除”规则的具体操作方式发生了巨大变化。自动化通知删除系统的应用导致通知数量急剧增加，同时也产生了通知错误与滥用的隐忧。从制度层面进一步规范通知的构成要件，可以有效地引导和激励高质量的自动化通知：一是侵权主张指向的作品信息应更加明确，算法设计应准确识别侵权作品并考虑合理使用因素；二是删除请求指向的位置信息要更加精准，经过事先测试的删除请求可以使网络服务提供者足以准确定位侵权信息并采取必要措施。对自动化通知产生的错误和滥用行为进行追责，应充分考虑通知人的主观意图和法律后果，在过错原则的基础上，应进一步明确善意通知免于担责、恶意通知适用惩罚性赔偿的情形，以实现责罚相当，对错误通知进行分类规制。
关键词：算法；自动化通知；构成要件；免责情形；惩罚性赔偿
《法学》年第4期要目（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）-向上滑动，查看完整要目-1.习近平法治思想中的法治社会理论研究
作者：陈柏峰（中南财经政法大学法学院）内容提要：习近平法治思想涵盖全面依法治国的各领域全过程，法治社会理论是其重要组成部分。社会和谐是中国特色社会主义的本质属性，和谐社会需要法治的引领和保障，和谐社会本质上是法治社会。法治社会建设，需要健全社会领域制度规范，推动社会治理法治化、依法治理网络空间。健全社会领域制度规范，应当完善社会领域立法、促进社会规范建设、加强道德规范建设、推进社会诚信建设。社会治理法治化是法治社会建设的主体工程，需要着手完善社会治理体系、坚持和发展新时代“枫桥经验”、推进多层次、多领域依法治理、健全依法维权和化解纠纷机制。网络空间不是法外之地，网络空间法治化是法治社会的延伸，需要完善网络法律制度，推动依法管网、依法办网、依法上网。习近平法治思想中的法治社会理论，为法治社会建设提供了根本遵循。关键词：习近平法治思想；和谐社会；法治社会；社会治理2.风险社会治理中的法治及其制度建设作者：杨知文（华东政法大学科学研究院）内容提要：公共风险的常发及其特征表明当下中国已具备风险社会的特质，需要推进法治化治理。人类法治演进的逻辑形态表明，现代法治是建立在法律制度具备更为丰富的德性要素基础上的社会治理方式。风险社会促进了现代法治运营形态的进一步转换，不仅使法律的自身品质与价值理念接受着相应的“锻造”，也使法律制度的实施机制一改故辙，社会治理更加倚仗法制运行的德性。作为风险社会治理的法治揭示了现代风险治理对德性法制的更多诉求，风险社会治理需要有针对性地提升或重塑法制的德性。中国的风险社会治理应当重视相关的德性法制建设，要以现代法治的运营规律和社会演进的现实要求为坐标，推动法治理念与法律制度在总体和具体层面上的更新或变革。关键词：风险社会；法治化治理；现代法治；德性法制3.欺骗行为的体系位置与规范本质作者：徐凌波（南京大学法学院）内容提要：严格解释与适用罪名成立的诸构成要素才能划定刑法介入民事纠纷的界限。行为构成民事欺诈，既不是肯定诈骗罪的理由，也不是否定诈骗罪的理由。在诈骗罪的整体构造中，欺骗行为是诈骗罪成立的必要非充分条件，在逻辑上应先于其他要素受到审查。应当结合诈骗罪的规范保护目标对欺骗行为进行规范解释与实质解释。刑法上的欺骗行为是一种包含意思表达的沟通行为，且有可能广于民事欺诈行为。欺骗行为中应当包含法所不允许的认识错误风险，形式上的虚假陈述只有在包含这种法所不允许风险时才构成欺骗。默示欺骗需结合通行的交易惯例对行为的意思内容进行解释，而不作为的欺骗则以行为人对于被骗者负有保证人地位为成立前提。关键词：刑事欺诈；民事欺诈；明示欺骗；默示欺骗；不作为欺骗4.“刑罚附随性制裁”的功能与边界作者：王瑞君（山东大学法学院（威海））内容提要：“刑罚附随性制裁”是指与犯罪人直接关联的，基于其所受的刑罚惩罚所发生的职业限制与排斥、落户积分和考试资质的限制、社会评价的减损、义务负担增加等负价值与不利益。“刑罚附随性制裁”有进一步强化刑罚的威慑效果，配合刑罚对违法犯罪等越轨行为进行规训，服务于社会管控、防范风险、维护社会秩序等功能。然而，“刑罚附随性制裁”的运用，要充分考虑国家和社会治理中法律和非法律手段在理念和价值取向上的融贯性，在实现犯罪预防的前提下，让受过刑罚惩罚的人能够顺利地回归社会。为此，需要构筑“刑罚附随性制裁”的原则性边界底线，理性地约束“刑罚附随性制裁”，引导其朝着合理与适度的方向运行。关键词：刑罚；附随性制裁；功能与边界5.侵权损害赔偿范围的确定机制作者：王磊（贵州大学法学院）内容提要：侵权损害赔偿范围的规范路径素有完全赔偿模式与限制赔偿模式的立场之争，《民法典》侵权责任编虽然就此确立了合理性标准，但仍需要藉由评价予以价值补充。现代损害赔偿法的发展已然预示了完全赔偿模式向限制赔偿模式的转向，该结论同样可见于我国本土相关裁判实务的累积。就侵权损害赔偿范围的规范技术而言，应立基于行为自由与权益保障的对置，通过内在体系“外显”的方式提取出有责性与被侵害权益重大性两大规范原理，侵权损害赔偿范围的确定有赖于对可归责性与被侵害权益重大性的动态评价。此种弹性化的评价机制通过复数原理的协动凸显了“法”的本质，将法律思维方式从抽象定式推向情景考察，不仅有助于对妥当法结论的灵活推导，而且可以充当行为自由与权益保障二元关系的“指示牌”。当然，动态权衡仅是导出法结论的手段而已，其本意在于填充现行法评价机制的缺失，在通过动态权衡获取妥当法结论之后仍需回归教义学体系，即《民法典》侵权责任编“损害赔偿”章中的合理性标准。关键词：损害赔偿范围；内在体系；有责性；被侵害权益重大性；动态评价6.显失公平制度的解释论定位——从显失公平与公序良俗的关系切入作者：蔡睿（中国社会科学院法学研究所）内容提要：显失公平制度的体系定位决定其解释论走向。在比较法上，存在显失公平依附于公序良俗与独立于公序良俗两种模式。就我国民法而言，显失公平制度在体系地位、法律效果等方面有别于公序良俗条款，从法律适用技术角度着眼，选择更依赖于显失公平制度而非公序良俗原则，更有利于保障法的安定性，因此宜将显失公平制度定位为独立于公序良俗原则的终局性特别规定。基于此，在解释论上，一方面须善用显失公平本身所留下的制度空间，运用动态体系式思维增大其规范弹性，使其担当一般衡平条款的角色；另一方面，须对既有的诸多案例予以类型化梳理和归纳，同时考虑将其拓展适用于新的合同类型中。关键词：民法典；显失公平；公序良俗；暴利行为；类型化7.合同条款在私法法源中的优先地位及其实现——以隐名合伙的商事实践为例作者：刘洋（上海财经大学法学院）内容提要：基于意思自治原则，合同条款应属私法法源并且在多元的私法法源序列中占据优先地位。合同条款私法法源论在商事领域的贯彻极可能遭遇合同漏洞的障碍，一旦成文的商事任意规则不足，更会面临“双重漏洞”的挑战。应对方案是对商事任意规则作广义理解，并将通过司法续造手段生成的不成文法官法规则囊括在内，从而使得可用于填补合同漏洞的商事任意规则的外延得以拓宽。此外，合同补充性解释、商事习惯（法）、兜底性的民事一般规则也可能依序发挥法源补缺的功能。即便合同条款齐备且可作为个案纠纷的直接裁判法源，亦须