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谢暄??东南大学法学院硕士研究生。

内容摘要

在深度链接行为侵权日益严重的情况下，对于危害性较大的深度链接行为，理论与实践展开了适用刑法条进行规制的探索。然而，深度链接行为并非直接的信息网络传播行为，无法适用相关司法解释作为跳板认定为侵犯著作权罪的直接正犯。深度链接行为只可能构成帮助型间接侵权，故只能在共犯范畴内探讨其刑法规制问题，在解释论层面存在诸多障碍时，应诉诸立法论采取帮助行为正犯化的形式对情节严重的深度链接行为进行刑法规制。

关键词：深度链接行为间接侵权共同犯罪帮助行为正犯化

数字化时代改变了传统纸媒体时代作品复制发行传播的方式，链接技术作为新兴信息技术发展的产物，利用深度链接实施著作权侵权行为成为侵权人常用的手段。学术界对深度链接行为是否属于信息网络传播权中的“信息网络传播行为”有服务器标准、用户感知标准和实质呈现标准三种判断标准之争，不同的判断标准对于深度链接行为构成直接侵权、间接侵权还是中立的网络服务提供行为的认定大不相同。同时，不少学者认为应将社会危害性较大的深度链接行为诉诸刑法第条侵犯著作权罪进行规制，但在深度链接行为的概念内涵以及侵权定性还未厘清的情况下，贸然在解释论上寻找刑法规制的路径显得十分冲动。在已经出现不少将深度链接行为作为侵犯著作权罪进行规制的刑事司法现状下，明确深度链接行为的侵权定性，以及能否适用、如何适用刑法进行规制，亟需深入探讨。

一、深度链接行为刑法规制之现状及必要

链接（html），是一种被超文本标记语言所包含的用于在两个地址之间建立连接的web技术，当用户点击链接后，根据不同链接的指向不同，会指向同一或另一网站页面的相应内容。指向与设链网站不同网站的链接可分为外链和内链，前者是普通链接或称浅层链接，后者则是深度链接。外链在点击之后会在网站间进行跳转；内链指向另一网站主页下的子页面，点击后会绕过另一网站的主页直接在原设链网站的相应页面显示其子页面的内容，不会发生网站间的跳转。因此，对于未经同意通过外链形式设链的处理并不存在争议，但对于未经权利人同意通过深度链接设链的行为在理论与实践上均存在较大的争议，因为这种设链行为绕开了被链网站的主页直指被链作品，不会发生跳转，将直接影响被链网站的流量和相关作品的广告收入，进而损害著作权人的利益，同时限缩了正版渠道的受众范围。且由于这种设链方式的隐蔽性，权利人很难发现设链行为的存在，也没有有效的手段限制其再次传播。因此，相比设置外链来说，尽管二者均为设链行为，但对于权利人的效果产生了天壤之别，故而在理论上存在深度链接行为是否直接侵犯了信息网络传播权的判断标准之争，在实务上也存在针对深度链接行为的不同规制途径。

（一）深度链接行为刑法规制之现状

对于深度链接行为的规制首先集中在民事审判领域，近年来由于社会危害性极大的深度链接行为的出现，以侵犯著作权罪规制深度链接行为才开始进入刑事审判实务的视野。因此，下文首先说明民事审判实务中对深度链接行为的规制现状，明确民事审判实务中对于深度链接行为定性的判断标准的择取，然后再进入刑事审判领域进行论述，通过民刑规制现状的对比说明实务中对于深度链接行为定性的差异。

尽管深度链接行为的定性在理论上存在三种判断标准之争，但在实践中却没有引起特别大的争论，各国民事审判实践中虽然存在一定的差异，但迄今为止通说观点仍为服务器标准，即认为深度链接行为不构成信息网络传播权中的信息网络传播行为。在我国民事审判实践中，以往长期存在用户感知标准和服务器标准的争论，一、二审法院常出现认定标准的不同，如年华纳诉世纪悦博案中，北京一中院持用户感知标准，而北京高院持服务器标准；年梦通诉衡准案中，北京海淀法院持用户感知标准，而北京高院持服务器标准。但由于年北京高院《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》以及年《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》〕（以下简称信息网络传播权规定）中均较为明确指出对于信息网络传播行为的认定应采服务器标准，在年北京知产法院审理的“湖南快乐阳光诉同方案”中也明确支持了服务器标准，可以说几乎结束了民事审判实务中对深度链接行为定性问题的标准对立。同样，近期北京知识产权法院审结的（）京73民终号以及（）京73民终号判决都表明法院认定直接侵权是依据设链方是否未经权利人允许将作品上传至服务器，得出否定结论后再分析设链方构成被链接方的帮助侵权行为或仅为中立的设链行为。由此可见，我国法院对于深度链接行为的民事定性在逐渐趋于统一，即按照服务器标准认定其是否构成信息网络传播行为。

由上可知，我国民事审判实务中的通说观点为服务器标准，但在刑事审判实务中却呈现出另一番现象。我国刑法第条规定了四种侵犯著作权罪的情形，深度链接行为能否认定为该罪的关键即是对第1项中“复制发行”的理解，年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》以下简称知识产权刑事案件解释（一）中将信息网络传播行为视为刑法条中的“复制发行”，进而将信息网络传播行为与侵犯著作权犯罪中的“复制发行”行为联系起来，因此，实务和学术界对于深度链接行为三种判断标准的择取直接影响着深度链接行为是否属于侵犯著作权罪的理解。但事实上，在刑事审判实务中，法官并不会对深度链接行为的定性进行说理，而是默认其为信息网络传播行为，进而适用上述司法解释将之纳入侵犯著作权罪中进行处罚。如()徐知刑初字第13号案例中被告人对境外网站设置深度链接牟利，若按民事审判实务通说的服务器标准，被告人未在设链网站服务器储存境外网站的相应作品则不构成直接侵权，只能看能否以帮助型的间接侵权行为认定，而间接侵权的成立要求被链作品为侵权作品且设链人知悉，但此案的裁判要旨并未对此进行说明，未以被链作品直接侵权为基础认定设链被告人的间接侵权责任，而是直接认定被告人的深度链接行为构成信息网络传播行为进而简单认定被告人构成侵犯著作权罪。又如（）沪刑初号案例，被告人设置网站链接其他网站的影视作品，同时屏蔽被链网站的广告，在此案中，若行为人没有破坏技术保护措施，以服务器标准认定只能追究行为人帮助侵权的责任，而该案仍如上述案件直接认定为侵犯著作权罪结案，并未对深度链接行为性质认定等问题进行说理，而在人民司法的案例报道中直接指明该案中被告人设置深度链接的行为属于信息网络传播行为，与民事审判中服务器标准明显相悖。

综上可见，我国民事司法解释中对于深度链接的界定持服务器标准，我国民事司法实务中也呈现出向服务器标准统一的趋势，认为仅对第三方网站设链的深度链接行为并不属于信息网络传播行为，不构成对信息网络传播权的直接侵权，应从帮助侵权入手判定其侵权责任；但在刑事审判实务对于深度链接行为的规制却呈现出与之相悖的态势，服务器标准在刑事判决中几乎未被提及，同时判决中对于深度链接的法律定性问题缺乏说理，呈现出直接适用相应司法解释对深度链接行为进行刑法规制的趋势，这种趋势也透露出刑事司法实践对实质呈现标准和用户感知标准的支持。

（二）深度链接行为刑法规制之必要

在深度链接行为的侵权定性在理论上存在争议且在民事审判实务中倾向于较为保守的服务器标准的立场时，刑事审判实务之所以采取较为激进的做法，实际上与现阶段恶性的深度链接侵权行为频发有关。这种将之直接认定为侵犯著作权罪的方式是否可取的讨论前提是：深度链接行为是否具备相应的刑事可罚性可使刑法介入本应属于民法规制的范畴。考虑刑事违法性即对犯罪的社会特征即社会危害性进行考量，因为社会危害性揭示了犯罪对社会利益的侵害，体现了行为的社会意义和社会地位，反映着犯罪的本质，故在此需要对深度链接行为的社会现状进行分析，以确定其是否具有相应的社会危害性值得刑法以犯罪行为科处刑法。尽管侵犯知识产权罪属于秩序类犯罪，但是对于法定犯应考虑对应前置法的规定，同时，如果没有具体个人的权利遭受损害，则谈不上秩序被扰乱的可能，因此探讨深度链接行为的刑事可罚性应先从权利人权利侵害的角度出发进行考量，再分析是否扰乱了市场经济秩序。

首先，由于深度链接的创建十分便捷，设置成本极低。在现今qq、